關(guān)于偷運移徙者和販運人口議定書草案的說明

關(guān)于偷運移徙者和販運人口議定書草案的說明

　　a.導(dǎo)言和總的看法

　?。ǖ冢惫?jié)）聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級專員辦事處、聯(lián)合國兒童基金會（兒童基金會）和國際移徙組織（移徙組織）首先要對擬訂一項打擊跨國有組織犯罪公約特設(shè)委員會的工作表示支持。會員國同意制定具體的文書來處理偷運移徙者（聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于打擊陸地、空中和海上偷運移徙者補充議定書修訂草案（a/ac.254/4/add.1/rev.4））（“移徙者議定書”）和販運人口（聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于防止、禁止和懲治販運人口特別是婦女和兒童行為的補充議定書修訂草案（a/ac.254/add.3/rev.5））（“販運議定書”）問題使高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織受到極大的鼓舞。本說明就這兩個議定書提出一些令人關(guān)注的懸而未決問題。高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織特別想?yún)f(xié)助各國確保這些文書不與現(xiàn)行的國際法律標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生沖突或者在其他方面損害現(xiàn)行國際法律標(biāo)準(zhǔn)。
　?。ǖ冢补?jié)）高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織首先想提出的一個問題是這兩項議定書草案之間的關(guān)系問題。雖然已經(jīng)在確定共同規(guī)定方面做了工作，但很少或根本沒有討論過這兩項議定書草案之間可能發(fā)生沖突問題。在被販運的人口與被偷運的移徙者之間作區(qū)分顯然是有益的。但是，高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織感到在地面上這種區(qū)分并不明確，因為在地面上這兩個類別之間有相當(dāng)大的流動和重疊。在專門審議這兩項議定書草案的非正式協(xié)商會議上，與會者確定被販運的人口應(yīng)當(dāng)比被偷運的移徙者受到更多的保護。然而，無論在那一個文書中都很少就鑒別過程如何進行和由誰進行提供指導(dǎo)。根據(jù)現(xiàn)有的草案，把同一個人確定為是被販運者還是被偷運移徙者將對有關(guān)的締約國產(chǎn)生不同的責(zé)任。非正式協(xié)商會議似宜考慮如此規(guī)定所涉及的問題。非正式協(xié)商會議還似宜考慮一個國家只批準(zhǔn)一項文書而不是兩項文書所可能產(chǎn)生的后果。

　　b.聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于防止、禁止和懲治販運人口特別是婦女和兒童行為的補充議定書草案

　　1.議定書的宗旨

　?。ǖ冢彻?jié)）高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織完全支持在非正式協(xié)商會議上發(fā)表的看法，即販運議定書應(yīng)有兩大宗旨：促進消除跨國有組織犯罪進行的販運活動；擴大對販運活動受害者的支持和保護。本著這種承諾的精神，建議在議定書第1條中明文規(guī)定這兩項宗旨。

　　2.販運的定義

　?。ǖ冢垂?jié)）高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織支持廣義、全面地界定販運活動，并主張采用第2條備選案文1的修訂案文，它將把販運活動具體指為為了任何目的或以任何方式招募、運送、轉(zhuǎn)移、窩藏或接收任何人的活動，包括為了奴隸販賣、強制勞動（債務(wù)勞役或債役）和奴役的目的，通過威脅使用或使用強力，或者通過誘拐、欺詐、欺騙、威逼或濫用權(quán)力，來招募、運送、轉(zhuǎn)移、窩藏或接收任何人?！芭邸币辉~在此使用時，應(yīng)理解為包括在它處被界定為強制賣淫等“現(xiàn)代奴役形式”的行為。如聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級專員上次提交的說明所指出的那樣（a/ac.254/16，第12段），采用奴隸販賣、強制勞動、債務(wù)勞役和奴役的提法是與現(xiàn)行國際法相一致的（例如見《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際盟約》第8條（見大會第2200a(xxi)號決議，附件））。

　　3.販運兒童的定義

　　（第５節(jié)）高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織支持單獨界定販運兒童的行為。該項定義應(yīng)當(dāng)提及為了上文第4段所述的目的以及為了利用、購買或提供兒童進行性剝削，包括制作色情產(chǎn)品或提供色情服務(wù)，而招募、運送、轉(zhuǎn)移、窩藏或接收任何兒童，或者通過付款或給予好處而使控制兒童者同意。此外，在本議定書中，根據(jù)《兒童權(quán)利公約》（第44/25號決議，附件），“兒童”應(yīng)當(dāng)指任何年齡未滿18歲者。關(guān)于“兒童賣淫”和“色情”， 提及國際勞工組織大會1999年6月17日通過的《禁止和積極采取行動消除最惡劣的童工形式公約》（第182號公約）的有關(guān)規(guī)定不無益處。

　　4.保護被販運的兒童的權(quán)利和利益

　?。ǖ冢豆?jié)）議定書應(yīng)當(dāng)明文承認(rèn)根據(jù)國際法特別是根據(jù)《兒童權(quán)利公約》，兒童享有特別的權(quán)利；締約國必須承認(rèn)和滿足販運活動的兒童受害者所具有的特別需要；各國有義務(wù)采取措施防止販運兒童；在處理販運活動的兒童受害者時，任何時候首先應(yīng)當(dāng)考慮兒童的最佳利益（包括身心恢復(fù)和重返社會的特殊權(quán)利）。同樣重要的是明確承認(rèn)既有必要努力將對販運活動負(fù)責(zé)者繩之以法，同時又確保不以任何方式將兒童刑事定罪。在這方面，應(yīng)當(dāng)指出， 絕大多數(shù)國家已經(jīng)因批準(zhǔn)《兒童權(quán)利公約》而承擔(dān)了這項法律義務(wù)。現(xiàn)行國際法顯然還要求各國確保，對販運活動的兒童受害者的援助和保護不能便宜行事或以其他方式取決于國家當(dāng)局的決定。根據(jù)《公約》第2條，販運活動的兒童受害者有權(quán)象接收國的國民一樣在所有事項方面獲得同樣的保護，包括有權(quán)保護其隱私及其人身與人品的完整。

　　5.對被販運者的保護

　?。ǖ冢饭?jié)）高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織注意到第4條（對人口販運活動受害者的援助和保護）的主要規(guī)定依然受“在適當(dāng)情況下”一語的限制。據(jù)認(rèn)為，這種限制并非必要，而且并非符合國際人權(quán)法，因為國際人權(quán)法明確規(guī)定，侵犯人權(quán)行為的受害者，例如販運活動的受害者，應(yīng)當(dāng)能夠獲得充分和適當(dāng)?shù)难a救措施。締約國應(yīng)當(dāng)至少有義務(wù)向販運活動的受害者提供關(guān)于可能獲得補救措施的資料，包括對販運活動的賠償和對他們所遭受到的其他犯罪行為的賠償?shù)馁Y料，并對這種受害者提供援助，特別注意到兒童的特殊需要，使他們能夠獲得他們有權(quán)獲得的補救措施。

　　6.地位和遣返

　?。ǖ冢腹?jié)）請非正式協(xié)商會議注意高級專員辦事處上次提交的說明，其中人權(quán)事務(wù)高級專員表示，“安全并且盡可能自愿地返回家園應(yīng)當(dāng)是任何切實有效的保護被販運者戰(zhàn)略的核心。如果不包括有關(guān)安全和（盡可能）自愿返回家園的規(guī)定，將相當(dāng)于同意將販運活動的受害者強行驅(qū)逐出境和遣返。如果是屬于有組織犯罪活動的販運，這種做法將給受害者的安全造成不堪承受的風(fēng)險”(a/ac.254/16，第20段)。
　　（第９節(jié)）高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織促請非正式協(xié)商會議起碼確保，只要將一個人確定為被販運者，就足以確保不違反該受害者的意愿立即加以驅(qū)逐，而議定書的保護和援助條款應(yīng)立即適用。必須特別注意兒童的處境，從保護和確保他們所有的權(quán)利，例如獲得教育和保健的權(quán)利，到尋找他們的家人，并確保采取敏感和適當(dāng)?shù)拇胧┦箖和c其家人和諧一致。

　　7.邊界管制

　?。ǖ冢保肮?jié)）第8條載列的關(guān)于邊界管制的現(xiàn)有條款草案顯得與販運議定書的上述宗旨有些不和諧，令人對被販運的人口與被偷運的移徙者間的既定區(qū)分提出質(zhì)疑。高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織同意若干代表團在特設(shè)委員會第六屆會議上發(fā)表的看法，即這種條款可能用來限制受議定書保護者的行動自由。鑒于大多數(shù)被販運的是婦女和女童，施加這種限制顯然將是歧視性的。加強邊界管制的確是防止販運活動的一個重要方面。但是，第8條應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是協(xié)助邊界當(dāng)局查明和保護受害者以及攔截販運者的措施。
　?。ǖ冢保惫?jié)）此外，雖然國家在加強邊界管制以及發(fā)現(xiàn)和預(yù)防販運活動方面具有合法的利益，高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織所關(guān)注的是有必要確保有關(guān)措施不侵犯主要國際文書中所規(guī)定的個人的人權(quán)，這些國際文書包括《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際盟約》、1951年《關(guān)于難民地位的公約》1和《兒童權(quán)利公約》。特別重要的是應(yīng)當(dāng)確保邊界措施不得如《難民地位公約》所規(guī)定的那樣，限制個人在他國尋求和享受避難不受起訴的權(quán)利。特別是，議定書草案的規(guī)定不應(yīng)當(dāng)損害“不推回”基本原則（見下文第21段）。

　　8.防止販運人口活動

　?。ǖ冢保补?jié)）高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織支持關(guān)于簡化議定書草案目前所載的保護條款的提議，以便確保在對付新出現(xiàn)的販運形式時有明確的義務(wù)和靈活性。然而，重要的是所提議的修訂應(yīng)當(dāng)以理解和接受販運活動的根本原因為基礎(chǔ)，這些根本原因中包括貧困、失業(yè)和負(fù)債等經(jīng)濟因素；對婦女和女童的暴力以及家庭、社區(qū)與國家中的性別歧視等社會和文化因素；缺乏有關(guān)立法和公共部門腐敗等政治和法律因素；以及勞工移徙的逐漸女性化與接收國逐漸嚴(yán)格移民政策等國際因素。雖然深入地處理這些其他問題顯然不屬于議定書的范圍，但提及締約國為處理販運活動的這些根本原因而可以采取的步驟將是有益的。這種步驟可以包括法律措施以及議定書草案第10條第2款所提及的社會和經(jīng)濟舉措。
　　（第１３節(jié)）還應(yīng)當(dāng)指出，國家一級為了防止販運活動而采取的措施在某些情況下被用來歧視婦女和其他群體，其方式等同于不承認(rèn)她們有離開一個國家和合法移徙的基本權(quán)利。如上一段所建議的那樣載列一條一般性的不歧視條款將非常有助于確保這種歧視不成為議定書的一種意外負(fù)作用。

　　9.非歧視條款的必要性

　?。ǖ冢保垂?jié)）如聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級專員上一次提交的說明所指出的那樣(a/ac.254/16，第15段)，不歧視原則是國際法的一項根本規(guī)則，這條規(guī)則對于處境困難、易受傷害的不合乎規(guī)定的或非法的移徙者來說尤其具有適切性。高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織促請非正式協(xié)商會議載列一條如《羅馬國際刑事法院規(guī)約》(a/conf.183/9，第21條，第3款)所載列的那樣一條含義廣泛的不歧視規(guī)定。

　　c.聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于打擊陸地、空中和海上偷運移徙者補充
議定書草案

　　1.移徙者的權(quán)利

　　（第１５節(jié)）高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織承認(rèn)移徙者議定書的首要目的是對付偷運移徙者的犯罪活動。然而，如一些代表團在第六屆會議上所承認(rèn)的那樣，的確有必要確保淪為這種行為的受害者的個人受到保護。移徙者，特別是不合乎規(guī)定的移徙者，由于其在社會中的不穩(wěn)定的處境而易受傷害，往往導(dǎo)致他們最基本的人權(quán)受到侵犯。議定書草案注重的是在原籍國、過境國和/或接收國成為或已經(jīng)成為犯罪剝削受害者的移徙者。這種地位使這類移徙者更加容易受到進一步剝削。因此，議定書應(yīng)當(dāng)維護和力求申張包括被偷運的移徙者在內(nèi)的所有人有權(quán)享受的基本人權(quán)。不過，尊重這種權(quán)利并不減損或在其他方面限制各國決定誰應(yīng)當(dāng)或誰不應(yīng)當(dāng)入境的主權(quán)。

　　2.在移徙者議定書中列入一條保護規(guī)定的必要性

　　（第１６節(jié)）高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織歡迎明文提及締約國根據(jù)1951年《關(guān)于難民地位的公約》和1967年《關(guān)于難民地位的議定書》2所承擔(dān)的義務(wù)，將其作為保障措施，確保通過移徙者議定書將不損害締約國對1951年公約的義務(wù)，也不侵犯尋求避難者不被起訴的能力。
　?。ǖ冢保饭?jié)）高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織促請維持上述這些保障措施，并酌情進一步予以加強。據(jù)認(rèn)為，在移徙者議定書中具體提及國際人權(quán)法特別重要。建議如販運議定書那樣增列一條保留條款，以便提及國家和個人根據(jù)國際法，包括適用的國際人道主義法和國際人權(quán)法，特別是1951年公約和1967年《關(guān)于難民地位的議定書》所具有的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。
　?。ǖ冢保腹?jié)）在這方面，越來越多的尋求避難者，包括那些有真正理由獲得難民地位者，是通過移徙者議定書草案中涉及的手段運輸?shù)?。作為國際難民保護核心而且被承認(rèn)為國際慣例法規(guī)范的不推回原則必須在移徙者議定書中得到明文的維護。高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織強烈主張列入這樣一條規(guī)定，即非法進入一個國家將并不對有關(guān)人員的避難申請產(chǎn)生有害的影響。另外，為了使這樣一項規(guī)定有效，應(yīng)當(dāng)要求簽署國確保向被偷運的移徙者提供充分的機會，包括通過提供充分的資料，以便能提出避難申請和為留在該國提出任何其他正當(dāng)理由，而且這種申請應(yīng)當(dāng)逐案審查。這樣一項規(guī)定可以作為保障條款列入，也可以更加適當(dāng)?shù)卦隽腥氡Ａ魲l款。

　　3.列入特別保護被偷運的兒童的必要性

　?。ǖ冢保构?jié)）如同對于販運議定書一樣，高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織認(rèn)為，移徙者議定書應(yīng)當(dāng)明文承認(rèn)兒童根據(jù)國際法享有特別的權(quán)利；偷運活動的兒童受害者具有特殊的需要和有權(quán)獲得特別的保護；在處理偷運活動的兒童受害者時，任何時候首先應(yīng)當(dāng)考慮兒童的最佳利益。根據(jù)《兒童權(quán)利公約》第2條，偷運活動的兒童受害者有權(quán)如接收國的國民一樣在任何事項方面獲得相同的保護，包括保護其隱私和人身與人品的完整。

　　4.返回問題

　?。ǖ冢玻肮?jié)）為了確保文書的全面性及其與現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)相一致，高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織主張載列一條關(guān)于返回的規(guī)定。國際法明確承認(rèn)所有人有返回其原籍國的權(quán)利。各國應(yīng)當(dāng)遵守其接收本國國民返回和為這種返回提供便利的義務(wù)。需要特別考慮到兒童的情況，包括為了根據(jù)《兒童權(quán)利公約》特別是其中第10條和12條與家人團聚而返回的兒童。然而，關(guān)于返回的條文應(yīng)當(dāng)有充分有效的保障措施或保留條款加以補充，以便確保不被他國推回的權(quán)利和保證所涉移徙者的基本人權(quán)。移徙組織根據(jù)其代表一些國家進行返回活動的經(jīng)驗，建議各國應(yīng)當(dāng)有義務(wù)應(yīng)另外一個締約國或有關(guān)國際組織的請求頒發(fā)旅行證件（見議定書草案第15條第3款(a/ac.254/4/add.1/rev.4)）。

　　5.防止偷運移徙者

　?。ǖ冢玻惫?jié)）在加強邊界管制和實施議定書草案為防止偷運移徙者而設(shè)想的其他措施時，應(yīng)當(dāng)不損害尋求避難者的權(quán)利或使難民和尋求避難者有可能被推回。
　?。ǖ冢玻补?jié)）關(guān)于培訓(xùn)移民官員和其他有關(guān)官員，高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織建議，有關(guān)條文草案應(yīng)當(dāng)專門提及在國際人權(quán)法，特別是國際難民法、婦女權(quán)利和兒童權(quán)利方面的培訓(xùn)。鑒于在適用移徙者議定書和販運議定書方面有可能發(fā)生沖突，高級專員辦事處、兒童基金會和移徙組織還建議，應(yīng)當(dāng)專門提及培訓(xùn)，以便確保妥善和及時地鑒別被販運者以及將他們作為受害者而不是罪犯加以對待和看護。

　　注
　　1－《人權(quán)：國際文書匯編》，第一卷，第二部分（聯(lián)合國出版物，出售品編號：e.94.xiv.1(vol.i，part 2)），o節(jié)。
　　2－同上。